平等的治外法权与不平等的治外法权

2025-09-16 13:56 雷海宗时论集

我们近来谈到治外法权的废除，无意中容易忽略一点，就是治外法权本有两类。一是正常的，国际互惠的治外法权，这种治外法权并未为新约所废，并且根本也不能废。一是反常的，单方受签的治外法权，这才是我们最近与英美签订新约时所废的外侨特权。

不平等的治外法权，是过去百年外交史上所积成的反常制度，又称领事裁判权。与此有连带关系而性质并不完全相同的，尚有：（一）关税协定，已于民国十八年废除。此次新约中只特别明订中国无再继续任用英人为海关总税务司的责任。（二）内河航行权。（三）内地驻兵权。（四）租界权。以上三种特权，一概取消，只有九龙新界租借地的问题，尚留待将来谈判。新约既已成立，此后外人通商居住就不再限于几个固定的通商口岸，全国各地在理论上都可华洋杂处，这是我们取得国际平等地位后所要负的一种新的责任。

不平等条约既已废除，就成了历史上的陈迹，脱离了眼前政治的范围，我们似乎当对他作一番比较深入的探讨与认识。过去我们认定不平等条约是欧美各国侵略中国的象征。这个看法是十分正确的，但并不是全部的真理。除了十九世纪西方的帝国主义精神外，不平等条约还有两个其他的来源：一是我们自己的愚昧无知，一是历史的自然发展。在鸦片战争之前，中国的官庭就已一向不肯受理外侨的民刑案件，不只容许，并且要求外人自理自解。这是因为当时的人不明国际的情势，不知这是自动放弃主权的行动。《江宁条约》以及此后各条约中的规定，不过是把此种传统的办法正式化而已。我们今日的外交当然已远较百年前为高明，但回想从前因糊涂而误大事的情形，可使我们今日的国人在庆祝之余多加警惕，内政糊涂，已很危险；外交糊涂，危险更不堪言。将来中国既然在国际上自由平等，就尤其不能糊涂。以前欧美各国拿中国当殖民地看待，中国在外交上闹出许多笑话，还不碍事。今后若再如此，就是自甘暴弃，已取得的平等地位就有在事实上再度丧失的危险。

糊涂并不是清廷丧权的唯一原因。在人类过去的历史上，外侨自理民刑案件可说是常例，近世欧美各国严格清楚的法权观念是古来多数民族所没有的。各民族法律不同，习惯不同，所以各国多任外侨仍自奉行自己的法律习惯。并且权利与义务是相关联的。各国如要外侨奉行居留国的法律，就也应当容许他们享受居留国的公民权利，这在过去是多数民族所不乐为的。例如九世纪时的回教大食帝国就已给予欧西的侨商许多的自治权利。当时欧西各国在文化上与实力上都远逊于大食，这绝非欧西侵略主义的表现，而是大食帝国的自动政策。此后欧西人到回教的世界经商居留，都以此为例。土耳其帝国承袭了此种传统，于十六世纪以下在他的大帝国境内，也给予欧西侨商以同样的权利。十九世纪时美国也援例在土耳其帝国取得特权。第一次大战后，新土耳其兴起，在一九二三年的《洛桑条约》中才勉强列强放弃这种不合今日国际政情的制度。

中国历来与外族交通，也采取同样的政策。唐代中国南方沿海的各口岸都有阿拉伯、波斯、印度、南洋各国的外商杂居，到宋代中外关系更密，商埠中多划番坊，由外商居住，有如十九世纪的租界。每坊设一番长，由侨商中负有资望者充任，负责管理番坊内一切事务，非有特殊问题发生，中国官庭概不过问。这种态度与政策一直传到满清时代，很自然的就产生了不平等条约中治外法权的条款。

以上所讲的是单方面的治外法权，已为此次新约所废。此外还有一种双方互惠的治外法权，是国际法与国际惯例一向所承认，也是今日世界各国仍然遵行的办法。这是国人今后所当留意的一点，不要误认在中国境内治外法权已经完成绝迹，有的治外法权是列国并立局面下所永远不能取消的。一、友邦的政治元首（帝王、总统，或政府主席）若来中国游历或访问，他与他的眷属随员就都享有治外法权。他即或匿名来访，也同样的不受中国法律的约束。这里所谓匿名，当然并非绝对的，若真是无人知道他为友邦的元首，这事实上当然无从享受特权。但如果一位帝王到友邦游历时，为方便起见，自称为某某亲王或某某公爵，他仍照样的不必奉行所在国的法律。除他个人与随从人员的特权地位外，他们所携带的行李财产也不能由所在国检查或征税。但此种特权也有例外。友邦的元首若到所在国的法庭中告诉，甘愿自称原告，法庭就按法受理。二、在任何情形下，友邦元首都可自动的放弃治外法权的权利，特别声明服从所在国法庭的处理。三、如果他的财产在旁人手中时发生法律的纠纷，而此旁人又为法庭所可处理的人，法庭可依法受理。四，如果他在居留国中保有不动产，此项不动产不能享受治外法权。

代表友邦元首或政府的大使公使，以及使臣的眷属与馆员，也享有治外法权。他们携入居留国境内的货物，如完全为自己消费，可免纳关税与其他一切的税赋。他们仍算居留本国，若生子女，子女仍保有祖国的国籍。大使馆或公使馆的区域，也享有治外法权，居留国的警察或任何官吏人民不能随意入内。使臣与馆员免纳居留国一切法定的国家税赋，但除非双方先有谅解，地方税仍须缴纳。例如英美大使无需向***纳所得税，但假定每个重庆市民对于重庆市府都有缴纳一种或几种税的责任，在法理上英美大使与馆员也当明缴。如重庆市规定每户纳税时，使馆就也当算为一户而纳税。地方税完全以居留为准，不问国籍与特权。但此种地方税普通也都由双方互惠免纳。此外使臣或使馆若在居留国保有与使命或个人消费无关的财产，无论为动产或不动产，此项产业仍受所在国的法律处理。

第三种享有治外法权的人就是友邦的军队。军队为国家主权的维护者，在任何情形下不能受外人的裁判。所以军队开进友邦的境内后，立即享受治外法权的保护。例如现在中国的美国陆空军，有美国的宪兵管束。同样的，中国现留印度的军队，也不受印度政府的管理。

一国的海军，得友邦同意而开入它的领海或港口时，也享有特权，理由与陆军相同。船上的人员与财产，一概不受所在国的处理。但海军事实上不会带宪兵到友邦，所以海员如在友邦登陆，在陆上时仍受友邦的约束。海员的治外法权只有他本人身在船上时方才有效。这种原来限于海军的特权，今日的国际习惯已推及于一切国有的船只，包括货轮与载客轮在内。官船好似国家的一块流动领土，生在船上的儿童就当然取得船只所有国的国籍。最近流亡英国的波兰政府，引用海军享有治外法权的国际惯例，在留英的波兰船舰上设有邮局，并且印发波兰邮票，专备船上使用。这也是别开生面的治外法权的特例。

以上所谓治外法权，除军队不分民刑事件外，普通是指民事问题而言。民事问题在事实上是随时可以发生的。刑事问题，比较复杂。在事实上一国的元首或使臣在友邦触犯刑法，几乎是不可想象的事。当然他们的汽车可能不按警章开驰，这种细小的事件普通只有置而不问。因为真正刑事的实例太多，所以固定的办法尚付阙如。一般的法理意见，认为友邦的元首或使臣对于刑事是要负责的。居留国若认使臣或馆员有阴谋不轨或破坏治安的嫌疑时，可以派警入馆搜查与拘捕，事实上，此种事件发生后，当然立刻就变成两国间的外交案件，最后交涉解决，并不经过普通的法庭，但连这种情形的可能性也不太大，普通各国对于友邦的使臣因为刑事或任何其他的关系不满意时，都是要求派遣国的政府把他召回而已，在理论上，元首触犯刑法，居留国也可拘捕，但事实上这可说是不会发生的事。

使馆界因享有治外法权，所以在国际习惯上，内乱时或其他情形下的***可以逃到使馆避难，居留国的官庭不能勉强使馆交出，也不当入内捉捕，但在任何情形下，使节也不能收容普通的刑事犯，由此点言，使馆的地位与邻国相同，邻国可以收容***，但对潜入的刑事犯有协助捉捕的责任。

最后有一点可以提出的，就是领事的地位，最近新约所废的治外法权，实是领事裁判权，所以此点更值得我们特别注意，按国际习惯，领事只是商务官，并非外交人员，所以领事，领馆，以及所有的馆员都要受居留国的约束。过去欧美的侨民遇事要受他们本国领事的裁判，领事于是取得政治上的地位，无形中也成为外交人员。这是过去的反常现象。今后各国在中国的领事，也与中国派往欧美的领事一样，只是纯粹的商务官。但在事实上各国对于友邦的领事也非正式的予以特殊的待遇。前些年有几个未上轨道的小国派往美国各地的领事，时常做出不甚光明的事，当场被美国的警察拘捕。但在证明为某某国领事后，警察总是立即开释。在习惯上各国对于友邦的领事，都取此种态度。但这只是国际关系上的客气优礼，并非国际法上的正式规定。在民事问题上，领事要完全服从居留国的法律。遇到刑事问题，若微不足道，友邦普通都是置而不问，若较严重，就要求派遣国调回。

日前新约所废的领事裁判权，是所有外国侨民所享受的一种不正常的治外法权。此后各国的侨民，包括领事本人在内，都要受我国官庭的管理。但平时的友邦使臣，间或来访的友邦元首，特别情形下来游的友邦军队或海军，在中国仍享有正常的治外法权。这种特权是互惠的，我们的使臣、元首，或陆海军在外国也同样的享受国际法上治外法权的待遇。

（原载《当代评论》第三卷第九期，1943年1月31日）

本书是史学大师雷海宗的文集，本书收录了雷海宗先生在二战时期在各大报纸上发表的评论性文章, 如<海战常识与太平洋大战><战后世界与战后中国><埃及战争><世界战局的总检讨>等。

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