第七十八篇

（汉密尔顿）

致纽约州人民：

我们现在进而就拟议中政府的司法部门加以探讨。

建立联邦法院的作用及其必要性，在揭露现行邦联制度的弱点时已经明确指出。建立司法机构，在概念上既无异议，可不再加陈述。曾经提出的问题只限于其组成方式与其权限等方面，我们的考察亦将仅限于此。

关于其组成方式似可包括以下几个问题：一、法官的任命办法；二、法官的任职期限；三、各级法院的司法权划分与彼此间的关系。

一、关于法官的任命办法，与一般联邦官员的任命办法相同，已在前两篇文章中作过详细讨论，此处毋庸赘述。

二、关于法官之任期，主要涉及其任期长短，有关其薪俸的规定，以及有关其执行职务的保证。

按照制宪会议草案规定，合众国任命的一切法官只要行为正当即应继续任职。此项规定与评价最高的各州宪法规定一致，亦与本州宪法的规定一致。宪法草案反对派竟对此项适当条文提出异议，足可说明其偏激的感情，缺乏理智的判断。以行为正当作为法官任职条件无疑是现代政府最可宝贵的革新。在君主政体下，此项规定是限制君主专制的最好保证；同样，在共和政体下，也是限制代议机关越权及施加压力的最好保证。在任何政府设计中，此项规定均为保证司法稳定性及公正不阿的最好措施。

大凡认真考虑权力分配方案者必可察觉在分权的政府中，司法部门的任务性质决定该部对宪法授予的政治权力危害最寡，因其具备的干扰与为害能力最小。行政部门不仅具有荣誉、地位的分配权，而且执掌社会的武力。立法机关不仅掌握财权，且制定公民权利义务的准则。与此相反，司法部门既无军权、又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动。故可正确断言：司法部门既无强制、又无意志，而只有判断；而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。

由以上简略分析可以得出一些重要结论。它无可辩驳地证明：司法机关为分立的三权中最弱的一个(58) ，与其他二者不可比拟。司法部门绝对无从成功地反对其他两个部门；故应要求使它能以自保，免受其他两方面的侵犯。同样可以说明：尽管法院有时有压制个别人的情况发生，但人民的普遍自由权利却不会受到出自司法部门的损害。这种提法是以司法机关确与立法、行政分离之假定为条件的。因笔者赞同这样说法：如司法与立法、行政不分离，则无自由之可言。(59) 是故可以证明：归根结蒂，对自由的威胁，既不虑单独来自司法部门，则司法部门与其他二者任一方面的联合乃最堪虑之事；纵然仍有分权之名，一经联合则必置前者于后者庇护之下；因司法部门的软弱必然招致其他两方的侵犯、威胁与影响；是故除使司法人员任职固定以外，别无他法以增强其坚定性与独立性；故可将此项规定视为宪法的不可或缺的条款，在很大程度上并可视为人民维护公正与安全的支柱。

法院的完全独立在限权宪法中尤为重要。所谓限权宪法系指为立法机关规定一定限制的宪法。如规定：立法机关不得制定剥夺公民权利的法案；不得制定有追溯力的法律等。在实际执行中，此类限制须通过法院执行，因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。如无此项规定，则一切保留特定权利与特权的条款将形同虚设。

对法院有宣布立法因违宪而归于无效之权的某些顾虑源于怀疑此一原则含有司法高于立法权的含意。曾有人说，有宣布另一单位的行为无效的机构，其地位必然高于原来提出此一行为的单位。既然此项原则在美国的一切宪法中具有极大重要意义，简单讨论其所依据的道理当有必要。

代议机关的立法如违反委任其行使代议权的根本法自当归于无效乃十分明确的一条原则。因此，违宪的立法自然不能使之生效。如否认此理，则无异于说：代表的地位反高于所代表的主体，仆役反高于主人，人民的代表反高于人民本身。如是，则行使授予的权利的人不仅可以越出其被授予的权力，而且可以违反授权时明确规定禁止的事。

如谓立法机关本身即为其自身权力的宪法裁决人，其自行制定之法其他部门无权过问；则对此当作以下答复：此种设想实属牵强附会，不能在宪法中找到任何根据。不能设想宪法的原意在于使人民代表以其意志取代选民的意志。远较以上设想更为合理的看法应该是：宪法除其他原因外，有意使法院成为人民与立法机关的中间机构，以监督后者局限于其权力范围内行事。解释法律乃是法院的正当与特有的职责。而宪法事实上是，亦应被法官看作根本大法。所以对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。如果二者间出现不可调和的分歧，自以效力及作用较大之法为准。亦即：宪法与法律相较，以宪法为准；人民与其代表相较，以人民的意志为准。

以上结论并无假定司法权高于立法权的含意。仅假定人民的权力实在二者之上；仅意味每逢立法机关通过立法表达的意志如与宪法所代表的人民意志相违反，法官应受后者，而非前者的约束，应根据根本大法进行裁决，而不应根据非根本法裁决。

法官在互相矛盾的两种法律中作出司法裁决可举一常见之事为例。时常有两种在整体上或部分上互相矛盾的法律存在，且均无在某种情况下撤销或失效的规定。在此种情况下，法院有澄清之责。法院如能设法加以调和，从法理上考虑自应予以调和一致；如不能做到此点，则有必要选用其一。法院决定两种法律的相对效力的规律是采用时间顺序上的后者。但此仅为从事物的性质与推理方面考虑得出的实际运用规律，并无法律的依据。此一规律并非成文法，乃法官解释法律时采用的符合事物规律的一般规则。司法人员认为具有同等效力的互相冲突的立法，应以能表达最后意志的法律为准。

但如互相冲突的法律有高下之分，有基本法与派生法之分，则从事物的性质与推理方面考虑，其所应遵循的规律则与上述情况恰好相反。司法人员认为：在时间顺序上较早的高级法较以后制定的从属于前者的低级法其效率为大。因此，如果个别法案如与宪法违背，法庭应遵循后者，无视前者。

如果说，这样法院在与立法机关发生龃龉的情况下，或可任意歪曲立法机关制宪的原意，此种说法实在无足轻重。因这种情况在两种法律条文互相矛盾中，或就任一法律条文进行解释中均可发生。解释法律乃是法庭的责任，如法庭以主观意志代替客观判断，同样可以造成以一己的意志代替立法机关原意的情况。这也就无异于主张根本不应设立独立于立法机关之外的法官了。

因此，如从法院应被视为限权宪法限制立法机关越权的保障出发，司法官员职位固定的理由即甚充足，因除此而外，并无任何其他规定更能促使法官得以保持其独立性，而法官的独立实为其执行上述艰巨任务必须具备的条件。

法官之独立对保卫宪法与人权亦具同样重要意义。如果在某些玩弄阴谋诡计之人的煽动与影响下，未经人民的审慎详查，致使某种不良情绪得以散布，可以造成政府的某种危险变动，使社会上的少数派遭到严重的迫害。固然，笔者相信宪法草案拥护者决不同意反对派(60) 对共和政体的基本原则承认人民在他们认为现行宪法与人民幸福发生抵触时，有权修改或废除之加以怀疑；但却不能从此引申出这样的看法：人民代表在大部选民一时为违宪倾向所蒙蔽时即可违宪行事，或法院因而可以参与违宪行动，并认为法院这样做较诸完全屈从立法机关的阴谋更为合法。除非人民通过庄严与权威的立法手续废除或修改现行宪法，宪法对人民整体及个别部分均同样有其约束力。在未进行变动以前，人民的代表不论其所代表的是虚假的或真正的民意，均无权采取违宪的行动。但值此立法机关在社会多数派的舆论怂恿下侵犯宪法之时，法官欲尽其保卫宪法之责实需具有非凡的毅力，这也是明显之理。

但是，法官的独立是保卫社会不受偶发的不良倾向影响的重要因素，并不仅是从其可能对宪法的侵犯方面考虑。有时此种不良倾向的危害仅涉及某一不公正或带偏见的法案对个别阶层人民权利的伤害。在此种情况下，法官的坚定不阿在消除与限制不良法案的危害方面也有极为重要的作用。它不仅可以减少已经通过的此类法案的危害，并可牵制立法机关的通过。立法机关如预见其不良企图将为法院甄别，即不得不对其不良企图有所节制。这种考虑对我政府的影响尚不甚为人所觉察。对于司法部门的主持正义以及其节制作用有所感觉者则已不限于一州。此种良好作用或为居心叵测之人所不满，必为所有正直人士所尊重与欢迎。各界有识之士自当珍视法庭正直不阿之风的存在与加强，事关切身利害，无人可以保证本身不成为不公正审判的牺牲者；如任不良倾向猖獗必将导致人心丧尽、社会不宁，这是人人皆可以感觉到的。

坚定、一贯尊重宪法所授之权与人权，乃司法所必具的品质，绝非临时任命的司法人员所能具备。短期任职的法官，不论如何任命或由谁任命，均将在一些方面使其独立精神受到影响。如任命权在行政，或在立法机关，则使法官有俯首听命于拥有任命权的某一部门的危险。如由双方任命，则可产生不愿触犯任何一方的情绪；如由人民选举法官，或由人民选出的专门选举人任命，则可产生法官过于迁就民意，影响其唯以宪法与法律的规定为准则、执法不阿的态度。

法官的职务固定尚有一从其本身应具备的条件出发而产生的理由。常有明智之士论及：浩瀚之法典乃是关系自由政府优点的必然现象。为防止法庭武断，必有严格的法典与先例加以限制，以详细规定法官在各种案情中所应采取的判断；由此易见，由人类天生弱点所产生的问题，种类繁多，案例浩如瀚海，必长期刻苦钻研者始能窥其堂奥。所以，社会上只能有少数人具有足够的法律知识，可以成为合格的法官。而考虑到人性的一般堕落状况，具有正直品质与必要知识的人其为数自当更少。由此可知政府可以选择的合格人选自属不多；如使其短期任职，则合格之人常不愿放弃收入甚丰的职务而就任法官，因而造成以较不合格之人充任的趋向，从而对有效而庄严的司法工作造成危害。在我国目前情况下，今后一个长时期内，此一缺点实较可以设想者为大；但亦应承认，此点与其他方面比较尚属次要的考虑。

总而言之，制宪会议沿袭州宪法以行为正当作为法官继续任职的条件，甚为明智，并无可以怀疑的余地。就此而论，良好政府之组成如无此项规定，却为不可宽恕的缺点。大不列颠之经验可为这一良好制度提供证明。

普布利乌斯

原载1788年麦克莱恩版

美国建国初期自称为联邦党人的政治家、宪法学家汉密尔顿同麦迪逊、杰伊等人,共同以普布利乌斯为笔名,从1787年10月在纽约报刊上发表一系列论文,后由汉密尔顿汇编成集于1788年出版。这是一部全面为新诞生的美国宪法辩护的著作,多为汉密尔顿执笔。文集反复论证了建立统一的强有力的联邦政府的必要性,不仅对美国各州的和平自由、保卫美国不受欧洲强国的统治侵略至关重要,而且也是促进大规模商业和经济繁荣的必经之途;与流行的自然权利学说不同,书中提出在任何社会中都存在两类人的观点,即上等人由少数富人和显贵组成,下等人为穷人或人民大众,前者富有知识与才能,后者则强横和反复无常,因而需要使少数派在政治上享有特殊的永久地位,依照洛克和孟德斯鸠分权学说,提出了牵制与平衡的原则,把权力均分至立法、行政和司法部门并相互控制,如总统对议会有否决权、司法部门有宪法解释权、议会对行政和司法人员有弹劾权、最高法官由总统任命参议院批准、议会采用两院制;由于历史和阶级局限,其论著集中体现了大资产阶级大奴隶主利益的保守的反民主的政治法律思想。这部著作是近代西方有关资产阶级代议制政府的重要文献,也是研究美国1787年宪法的主要参考资料,对19世纪后西方诸国宪法的形成产生过很大的影响。